В каких сферах выявляются сговоры на торгах. Различные схемы сговора на аукционах: как бороться? В чем вред картелей и согласованных действий на рынке

Как отмечает Федеральная антимонопольная служба (www.anticartel.ru) самым серьезным нарушением антимонопольного законодательства являются антиконкурентные соглашения - чаще всего они находят свое выражение в форме картельных сговоров. Словом «картель» (от итал. carta - документ) называют тайную договоренность конкурирующих в пределах одного товарного рынка предпринимателей, направленную на получение сверхприбыли и, как следствие, ущемляющую интересы потребителей.

Одним из наиболее распространенных форм картельного соглашения является ценовой сговор при проведении торгов. В настоящее время основная масса торгов проходит в сфере действия Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в области закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Ценовой сговор при проведении торгов выражается в заключении участниками торгов (потенциальными конкурентами) соглашения об условиях получения контракта до начала торгов. Существует несколько возможностей выиграть торги обманным путем, причем все они известны Федеральной антимонопольной службы и по ним существует однозначная сложившаяся административная и судебная практика, например:

1) заявки с самыми выгодными предложениями цены подаются участниками сговора по очереди,

2) участниками торгов выдвигаются заранее неприемлемые условия или цены (таким образом, победитель оказывается безальтернативным),

3) участники торгов без видимых оснований отзывают поданные ранее заявки,

4) в некоторых случаях возможны такие наказуемые законом действия, как шантаж и применение насилия в отношении возможных конкурентов.

В обмен на свой «проигрыш» «компании-неудачники» получают другой контракт, субподряд у выигравшего, денежное или иное вознаграждение.

Особняком в ряду нарушений стоят сговоры и/или согласованные действия при проведении электронных аукционов. ФАС России борется с антиконкурентными соглашениями в рамках электронных аукционов, которые имеют различные проявления, но наиболее распространенными являются две схемы:

1) минимальное снижение цены со стороны одного участника и «молчание» других;

2) согласованные действия по резкому снижению минимальной цены государственного контракта, без намерения в последующем заключить государственный контракт (т.н. схема «таран»).

Антиконкурентные соглашения выявляются как территориальными управлениями ФАС РФ, ЦА ФАС РФ, так и иными контролирующими/правоохранительными органами (Прокуратура РФ, ФСБ РФ, МВД РФ и др.), например:

• Алтайское краевое управление Федеральной антимонопольной службы привлекло к две строительные фирмы города Барнаула за сговор на аукционных торгах. Дело по признакам нарушения ст. 11 Закона «О защите конкуренции» (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) было возбуждено на основании анализа материалов, поступивших из Следственного управления УМВД России по городу Барнаулу. В рамках проведения торгов с заявленной стоимостью более 900 млн. рублей в результате достигнутой устной договоренности участники аукциона применили антиконкурентную стратегию поведения, которая заключалась в том, что один из участников отказался от конкурентной борьбы и не вышел на торги, тем самым позволив второму участнику получить право на заключение контракта с ценой ниже всего на 0,5% от выставленной на аукционе;
• Московское УФАС России признало четырех участников аукциона нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Общая сумма начальных (максимальных) цен всех контрактов составила более 16 млн. рублей. В ходе проведения аукционов, организации-участники сговорились, что привело к поддержанию цен на торгах и позволило ООО «П.» выиграть торги в 3 аукционах со снижением цены в двух из них на 1,5% и в одном на 3%. ООО «Г.» выиграло торги в 2 аукционах со снижением цены в 3% и 3,5%, ООО Фирма «А.» одержало победу в 2 аукционах со снижением цены в 1,5% и 2% от начальной (максимальной) цены контракта. Специалистами Управления было установлено, что коммерческие организации, конкурируя между собой при участии в торгах, действовали в интересах друг друга - обменивались информацией, а при подаче ценовых предложений использовали единую инфраструктуру;
• 21.04.2014 г. 18 Арбитражный апелляционный суд поддержал позицию Арбитражного суда Оренбургской области и признал законным решение Оренбургского УФАС. Антимонопольный орган установил, что имели место активные, но не обоснованные реальным намерением заключить контракт (вторые части заявок заведомо не соответствовали аукционной документации) действия двух участников соглашения, выразившиеся в подаче и поддержании демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта на 24,87% и 25,37% соответственно. В связи с чем, стало возможным заключение контракта с третьим участником соглашения при снижении его цены на 3,5% от начальной цены контракта. Данные действия явились результатом реализованного данными организациями устного соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в аукционе. Действия участников соглашения по подаче демпинговых ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены контракта без намерения заключить контракт, преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы, и введение в заблуждение остальных участников аукциона. Результатом такого поведения стало заключение участником данного сговора контракта с ценой, отличной от начальной (максимальной) всего на 3,5%.
• 30.07.2013 г. Ростовское УФАС России раскрыло сговор при участии в аукционе на содержание автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Азовском и Кагальницком районах. Комиссия Ростовского УФАС России установила, что участники аукциона заключили соглашения по поддержанию цен на торгах. В результате, несмотря на то, что к участию были допущены четыре компании, ценовое предложение поступило лишь от одного участника со снижением первоначальной цены контракта всего на 0,5%;
• 17.03.2014 г. Московское УФАС России оштрафовало три компании за картельный сговор на аукционе по уборке снега. Общая сумма назначенных штрафов составила 79,4 млн. рублей, при начальной (максимальной) цене контракта более 105 млн. рублей. Специалисты Управления установили, что коммерческие организации не конкурировали между собой при участии в торгах, а действовали в интересах друг друга - обменивались информацией, а при подаче ценовых предложений использовали единую IT- инфраструктуру.
• Московским УФАС было принято решение, согласно которому ИП и входящие с ней в одну группу лица: ООО «С.» и ООО «Б.» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах в электронной форме.

Группа лиц в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» в марте 2011 года совершали следующее: двое из участников соглашения в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что иные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения не отказались от конкурентной борьбы, после чего, третий участник соглашения на последних секундах аукциона предлагал цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона, или начальную (максимальную) цену контракта и становился победителем аукциона.

Факт наличия между указанными лицами соглашения подтверждается следующими обстоятельствами. ИП является генеральным директором ООО «С.» и ООО «Б.», а также единственным учредителем последнего. Фактический и юридический адрес ООО «С.», ООО «Б.» и ИП совпадают и последняя осуществляет свою хозяйственную деятельность в помещении, принадлежащем генеральному директору ООО «С.» и ООО «Б.». Указанные лица при участии в проводимых аукционов осуществляли вход на сайт электронной площадки с одного IP - адреса.

Таким образом, участие в торгах является , следовательно, за любые совершенные в ходе проведения торгов фактические действия предусмотрена ответственность. Поведение участника торгов должно быть разумным, обусловленным исключительно объективными внешними обстоятельствами и направленным исключительно на достижение прозрачного экономического результата. Исключительная важность соблюдения норм и принципов антимонопольного законодательства обусловлена наличием ответственности за установление антиконкурентного соглашения, предусмотренной ст.14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере от 10% до 50% от стоимости торгов.

Более того, в отдельных случаях участники антиконкурентных соглашений могут быть привлечены к за совершение преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.

Представляем Вашему вни манию аналитический обзор «Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах ».

Антиконкурентные соглашения по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ « О защите конкуренции » (далее – Закон о защите конкуренции), являются наиболее распространенным видом картелей. Больше половины всех картельных дел возбуждается именно по сговору на торгах .

Однако на практике отсутствует единый стандарт доказывания таких антиконкурентных соглашений. Наиболее актуальным в связи с этим является вопрос использования косвенных доказательств при существенных различиях в подходах антимонопольного органа и судов.

1. Подход антимонопольных органов

Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и « необходимую совокупность косвенных доказательств » . Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.

Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить следующие факты и обстоятельства, на которых основываются обвинения в картеле на торгах:

• отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального ;
• нахождение участников торгов по одному и тому же адресу ;
• оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо ;
• подача заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ;
• заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов ;
• перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них ;
• встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов ;
• неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица .

2. Подход судов

Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразие в вопросе, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов. Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 суд указал, что один лишь факт отсутствия активности среди участников аукциона не может свидетельствовать об их сговоре.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 15 марта 2013 года № Ф09-315/13 по делу № А60-23089/2012 суд указал, что антимонопольным органом не доказана взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. Суд посчитал обоснованным довод истца о неснижении цены предложения из-за нерентабельности.

В Постановлении ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № А64-4201/2012 суд указал, что поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами. Данные доводы были подтверждены в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 16 сентября 2013 года № ВАС-10923/13.

Определением ВАС РФ от 31 марта 2014 года № ВАС-3861/14 по делу № А40-92025/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку нижестоящие суды сделали правильный вывод о недоказанности наличия между обществами антиконкурентного соглашения.

В то же время некоторые суды принимают в качестве достаточных косвенные доказательства, обосновывая решение фактическими обстоятельствами дела.

Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2014 года по делу № А74-2372/2013 подтверждена законность решения антимонопольного органа в связи с тем, что заявители до проведения аукционов и конкурсов ранее принимали участие в иных торгах на право заключения аналогичных государственных контрактов и были осведомлены о действиях друг друга.

В Постановлении ФАС Московского округа от 22 апреля 2013 года по делу № А40-94475/12-149-866 суд посчитал, что действия хозяйствующих субъектов привели к заключению государственного контракта по максимально возможной цене, и признал доказанным факт достижения устного соглашения, хотя в деле не имелось прямых доказательств вины субъектов.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А53-21732/2012 суд сделал вывод о нелогичности поведения хозяйствующих субъектов, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших в нем реального участия. В результате суд признал, что действия участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Аналогичные решения были приняты Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 5 ноября 2013 года № Ф03-5209/2013 по делу № А59-5489/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2013 года по делу № А70-139/2013.

3. Выводы и рекомендации

Общий анализ правоприменительной практики показывает, что оспорить решения антимонопольных органов по сговору на торгах становится все сложнее: суды довольно часто поддерживают позицию ФАС России и принимают косвенные доказательства. Вероятно, это связано с природой самого правонарушения, ведь сговор на торгах напрямую ведет к повышению стоимости заключаемых госконтрактов и, как следствие, к неэффективному использованию бюджетных средств.

Именем Российской Федерации

Дело № А40-37651/2016-2-274
г. Москва
25 мая 2016 г.
Резолютивная часть объявлена 18 мая 2016 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Т.И. Махлаевой

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бабенской Е.А.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению 1)ООО «РаШайн Клининг»; 2) ООО «Сервисные мастерские»

к ответчику: УФАС по г.Москве

о признании незаконным решения от 27.11.2015 г. №ЕП/48038-2 и предписания №ЕП/48039 от 27.11.2015 г. и №ЕП/480040 от 27.11.2015 г.

в заседании приняли участие:

от заявителей: 1)ООО «РаШайн Клининг» - Солнцева Н.В., дов. от 12.05.2015 г.; 2) ООО «Сервисные мастерские» - Беляева О.А., дов. от 12.08.2015 г.

от ответчика: Сидорова Я.И. - удост. №13539 дов. №03-20 от 28.12.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «РаШайн Клининг», ООО «Сервисные мастерские» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 27.11.2015 № ЕП/48038-2 и предписания № ЕП/48039 от 27.11.2015 и № ЕП/480040 от 27.11.2015.

В обоснование заявленных требований ООО «РаШайн Клининг», ООО «Сервисные мастерские» указывают на отсутствие нарушения требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении указано, что ущерб от реализации картельных соглашений не установлен, также как не установлено получение дохода ООО «Сервисные мастерские».

По утверждению заявителей, для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у ООО «Сервисные мастерские» на аукционе №0373100009914000824 не имелось объективных причин.

В указанном аукционе изначально участвовали четыре участника, то есть помимо истцов, заявки на участие были поданы еще 2 компаниями, которые не были допущены к участию заказчиком в связи с несоответствием поданных заявок требованиям документации об аукционе, и в результате к участию в торгах были допущены только истцы. Указанное обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее.

Заявители также ссылаются на то, что их действия не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены; контракт был заключен по сниженной цене. Также указывают, что действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта, а отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Заявители ссылаются и на то, что какие-либо письменные либо устные соглашения о создании картеля между ними не заключались.

Дальнейшее снижение цены для общества «РаШайн Клининг» могло привести к убыткам компании, что сделало бы заключение контракта нецелесообразным.

Поступившее в Управление сообщение Ильиной Светланы Вячеславовны от имени ООО «УниверсалКлининг Мастер», на основании которого была инициирована проверка, является, по мнению заявителей, злоупотреблением правом.

Заявители считают, что они входят в одну группу лиц, поскольку генеральными директорами обществ являются родные сестры, в связи с чем данные организации не могут нарушить требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые решение и предписания подлежат признанию незаконными в судебном порядке.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Выслушав представителей заявителей и ответчика, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

При проведении аукционов общества располагались по одному адресу.

IP-адреса изменялись, но изменение всегда носило синхронный характер.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой с одних и тех же IP-адресов от обществ, ответчик пришел к выводу, что совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок («Pavel Chernenko», «user 31»), а также, в некоторых случаях, - дат и времени создания таких файлов.

Антимонопольным органом также было проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок «00_3аявка_0373100096513000354» и «Согласие_0373100096513000354», «0373100009914000508» и «Первая часть 508», «Заявка l.pdf» и «Coraacne.pdf», поданных обществами для участия в аукционах в части предлагаемых товаров, их производителей и технических характеристик.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, - при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Как установлено судом, ООО «РаШайн Клининг» и ООО «Сервисные мастерские» имеют одно место нахождения: г. Москва, ул. Дубровская 1-я, 13А, стр. 2, что могло создать предпосылки для заключения ответчиками соглашения с целью совместного участия и поддержания цен на торгах; юридически значимые действия в ходе рассматриваемых аукционов осуществлялись с одного и того же IP-адреса; если IP - адреса истцов менялись, то изменения носили синхронный характер, что, по мнению ответчика, возможно исключительно в рамках достигнутых договоренностей; установлено совпадение учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях дат и времени создания таких файлов; ответчиком признано идентичным содержание файлов заявок, в части предлагаемых товаров, их производителей и технических характеристик; учетная запись «РаШайн Клининг», изменившая файл «Согласие 03731000096513000354», поданный в составе заявки ООО «Сервисные Мастерские», совпадает с частью наименования второго ответчика - «ООО РаШайн Клининг».

По мнению ответчика, вышеизложенное свидетельствует об использовании истцами координации подготовки заявок на аукционы, об использовании конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации для достижения единой для всех цели. В связи с изложенным ответчик сделал вывод о том, что итоги вышеуказанных аукционов не могут быть признаны результатом конкурентной борьбы, а являются следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции, при том, что истцы не входят в одну группу лиц. Вышеуказанное поведение позволило ООО «РаШайн Клининг» выиграть аукционы со снижением в 1%, в результате чего обществом получен доход в размере 66231 000 руб.

Ответчиком при принятии решения не учтены следующие обстоятельства, которые были указаны истцами в письменных возражениях, приобщённых в материалы дела в заседании Комиссии 24.08.2015.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из трех эпизодов выявленных нарушений, указанных в решении ответчика.

Для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у ООО «Сервисные мастерские» на аукционе №0373100009914000824 не имелось объективных причин.

В указанном аукционе изначально участвовали четыре участника, т.е. помимо истцов, заявки на участие были поданы еще 2 компаниями, которые не были допущены к участию заказчиком в связи с несоответствием поданных заявок требованиям документации об аукционе, и в результате к участию в торгах были допущены только истцы. Указанное обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует учитывать, что подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Доказательством наличия объективных причин собственного поведения ООО «Сервисные мастерские», является информационное письмо ООО «Независимое Стратегическое Партнерство» (организация, оказывающая посреднические услуги по вопросам оформления банковских гарантий в банках-партнерах) об отказе банков в оформлении ООО «Сервисные Мастерские» банковской гарантии, наличие которой является обязательным условием для заключения контракта, в случае победы в торгах. Информация, изложенная в письме, была сообщена генеральному директору ООО «Сервисные мастерские» в момент проведения аукциона. Указанное обстоятельство послужило причиной отказа от дальнейшей конкурентной борьбы, поскольку победа в торгах при отсутствии возможности предоставить обеспечение исполнения контракта влекла для ООО «Сервисные Мастерские» негативные последствия, в том числе в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, ООО «Сервисные мастерские» сделало свое аукционное предложение, а снижать цену ниже предложения конкурента являлось экономически не выгодным, поскольку начальная цена предмета торгов уже была ниже рыночной, и дальнейшее снижение цены не отвечало интересам общества.

В составе аукционной документации заказчиком было представлено обоснование начальной цены контракта, которая была определена заказчиком на основании запроса коммерческих предложений. ООО «РаШайн Клининг» было сделано предложение о цене услуг, которая была уже была ниже низшей цены коммерческих предложений, на основании которых был осуществлен заказчиком расчет начальной цены аукциона и снижение цены на 1% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях.

Доказательств того, что заявители своими действиями осуществили поддержание цены, в решении ответчика не приведены. Ведь наказуемым по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цены, чего в рассматриваемом случае не произошло.

ООО «Сервисные мастерские» не имело никакой заинтересованности в таком соглашении, не извлекло какой-либо материальной выгоды в связи с отказом от дальнейшей конкурентной борьбы. Напротив, представленными в материалы дела книгой учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2014 год, списком контрагентов, подтверждается, что ООО «РаШайн Клиниг» не является контрагентом ООО «Сервисные мастерские».

Действия организаций не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены, контракт был заключен по сниженной цене, ниже коммерческих предложений, на основании которых был произведен расчет начальной цены контракта заказчиком, а не по начальной, что было бы выгоднее для истцов. В случае же наличия соглашения, направленного на победу ООО «РаШайн Клининг», ООО «Сервисные мастерские» отказалось бы от участия в аукционе, а контракт был бы в таком случае заключен с единственным участником по начальной цене, без снижения.

Кроме того, ответчиком не учтено следующее. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

На основании пункта 18 статьи ФЗ «О защите конкуренции» соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Какие-либо письменные либо устные соглашения о создании картеля между ООО «РаШайн Клининг» и ООО «Сервисные мастерские» не заключались. Цена предложения ООО «РаШайн Клининг» на электронном аукционе составила 31 680 000,00 рублей. Дальнейшее снижение цены могло привести к убыткам компании, что сделало бы заключение контракта нецелесообразным. Снижение цены контракта на электронном аукционе с 32 000 000 рублей до 31 680 000 рублей являлось для ООО «РаШайн Клининг» существенным, поскольку обороты по счету компании небольшие, размер уставного капитала составляет 10000 рублей, компания использует упрощенную систему налогообложения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. , - , Раздел III. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений > Глава 24. Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц > Статья 198. Право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными" target="_blank">198 , Раздел III. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений > Глава 24. Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц > Статья 200. Судебное разбирательство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц" target="_blank">200 , Раздел III. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений > Глава 24. Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц > Статья 201. Решение арбитражного суда по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц" target="_blank">201 АПК РФ , суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными, недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 27.11.2015 № ЕП/48038-2 и предписания № ЕП/48039 от 27.11.2015 и № ЕП/480040 от 27.11.2015.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ООО «РаШайн Клининг» госпошлину в размере 3000 руб., ООО «Сервисные мастерские» госпошлину в размере 3000 руб.

06 инюня 2017

О скандальных дорожных контрактах фирм братьев Кухи и администрации Пскова почти на полмиллиарда рублей рассказала руководитель Псковского УФАС Ольга Милонаец в эфире программы "Беседка" на местном радио, сообщила "Псковская лента новостей". Приводим стенограмму этой беседы на страницах ветеранского СМИ полностью.

Добрый день, у нас в гостях Ольга Милонаец, начальник регионального управления Федеральной антимонопольной службы. Ольга Викторовна, добрый день.

Добрый день.

Мы сегодня поговорим о резонансном скандале, который разгорается вокруг городских дорожных контрактов. Напомню, что уже на следующей неделе управление ФАС рассмотрит дело, возбужденное по признакам картельного сговора. В центре внимания – соглашение между администрацией Пскова и компаниями «Технодор» и «УДС Псков», учредителями которых выступили связанные с псковскими властями предприниматели. Знаю, что есть претензии у псковского УФАС к этому контракту. В чем суть претензий, Ольга Викторовна, поясните нам, пожалуйста.

Я не могу сказать, что у нас это скандал. Это наша обыкновенная работа в силу своих полномочий. Мы действительно возбудили дело по сговору между органом власти и участниками так называемых «дорожных аукционов». Сейчас всплывают данные, что это не совсем дорожные аукционы. Наше УГХ считает, что это обыкновенный контракт на 400 млн рублей на мойку бордюров, на окрашивание различных ограждений и чуть-чуть, вроде как, на сотни миллионов на заделку трещин. Поэтому заказчик говорит: «Странно, что это привлекло внимание горожан, и что наш контроль усилился за этими аукционами». Он пытается преподнести эти аукционы как нечто обыденное. Но, тем не менее, у нас есть обращение депутата по этому вопросу, и в прессе очень много материалов.

Мы взяли под контроль эту ситуацию, сейчас разбираемся. Дело непростое. Два аукциона, один на 264 миллионов, второй на 183 миллиона. Выиграли поочередно так называемые фирмы-близнецы. В одном аукционе выиграла «УДС Псков», которая за 11 дней до аукциона зарегистрировалась, и во втором аукционе - ООО «Технодор», также зарегистрировавшаяся за несколько дней до аукциона.

На что мы сейчас обращаем внимание. Думаю, не только эти две компании будут фигурантами нашего дела. Мы сейчас приняли решение привлечь к рассмотрению все организации, которые участвовали в этом аукционе. Мы посмотрим поведение каждой из организаций, потому что аукцион - достаточно лакомый кусочек. Помыть бордюрчики, покрасить оградки, заделать как-нибудь трещинки в асфальте. Это и центр города, и Завеличье, и Запсковье

Мы хотим уточнить у компаний, которые также принимали участие, почему они не конкурировали, почему не делали деловых предложений. Как получилось, что компании делали по одному «шагу», и победа была за этими двумя организациями. Мы хотим посмотреть на другом аукционе, почему все компании были сняты, обязательно посмотрим, за что их сняли. Мы посмотрим, как подавалось обеспечение исполнения контракта по 13 и 11 миллионов. У нас идет большая проверка всего процесса.

Ольга Викторовна, в апреле псковское УФАС объявило о возбуждении дела в отношении организатора и участников аукционов на содержание автодорог в Пскове. Ведомство заявляет, что есть доказательства. Хотелось бы услышать, что это за доказательства.

Я могу сказать, что нам было достаточно доказательств для возбуждения дела. Все дела мы возбуждаем по признакам нарушений, признакам сговора. Есть пара моментов, мы их уже обозначили, которые могут при некотором стечении обстоятельств свидетельствовать о сговоре компаний и заказчика. Те самые истории, что за 11 дней, как ни странно организовались, именно для этих целей, не зная еще, что будет аукцион. Зачем братья Кухи регистрируют две компании при наличии других организаций, которые могли бы принять участие в аукционе? А тут две конторы создаются конкретно, чтобы поучаствовать в аукционе, не имея ни техники, ни оборудования, ни штата. Это первые «звоночки». Второе – поведение кампаний – участников. Третье, что все [заявки] поснимали. Кроме того, мы провели проверку на местах, провели осмотр компьютеров в администрации города Пскова совместно с прокуратурой. Все, что мы сейчас обрабатываем, пока не готовы выносить на поверхность. Но, тем не менее, мы работаем над определенными доказательствами.

Я правильно понимаю, что вы предъявляете обвинение по статье 16 Закона о защите конкуренции? Что это за статья?

Это очень «тяжелая» по доказательству статья. Сговор органа власти и хозяйствующих субъектов. Понятно, что за этой экономической статьей могут быть претензии и у других организаций силового характера. Поэтому мы должны очень тщательно разобраться в ситуации. Был ли сговор, или это чья-то халатность, или случайное стечение обстоятельств, или утечка информации, которую нам удастся или не удастся доказать. Достаточно серьезные претензии.

По вашему опыту работы есть прецеденты, когда подобные процессы оканчиваются вынесением судебных решений? Наказываются ли виновные? Насколько сложно это доказуемо?

Безусловно, есть в практике ФАС такие дела. И у нас в практике были такие дела, как правило, когда, например, предоставляются земельные участки без торгов какой-то определенной структуре и когда находятся определенные документы, подтверждающие, что стороны согласовали свои действия – и организаторы и участники по торгам такие есть. Не могу сказать, что их очень много. Как правило, такие дела очень успешны, когда их инициируют правоохранительные органы, передавая какие-то данные оперативной деятельности. У моих коллег нечасто, но бывают такие дела.

А что грозит нарушителям, если все-таки будет доказана вина. И кто будет отвечать – физическое лицо или непосредственно фирма?

Как правило, это должностное лицо заказчика. В данном случае это могут быть УГХ или администрация города, если все-такие виновные есть. У хозяйствующих субъектов это юрлица. Это оборотные штрафы. Как правило, очень большие. Процент от 1 до 15 от оборота у компании. Мы видим, что компании образовались за 11 дней до участия в аукционе, оборота у них нет никакого. Максимальный штраф, который эти компании могут получить, это 100 тыс. рублей каждая. Но, как правило, 16-ю статью мы передаем в правоохранительные органы. По 178 статье Уголовного кодекса сговор организатора и сговор участников санкция, а там санкция до 5 лет тюрьмы.

Самое худшее – не исключен и уголовный срок.

Да тем более суммы приличные. У наших соседей в Новгородской области 4 или 5 лет назад на дорожных работах при стоимости чуть более 100 миллионов и ущерб посчитали государству именно по стоимости контракта. Люди получили реальные сроки, как у хозсубъектов, так и у органов госвласти.

То есть уголовный срок может грозить и заказчику - кому-то из администрации Пскова - и непосредственному исполнителю - фирме-учредителю?

Да, это естественно, в случае доказательства этого состава.

Ольга Викторовна, а у вас были жалобы на фирму с этими же учредителями ранее или впервые такие претензии?

Определенные жалобы были, но не на этих участников. В сговоре не были замечены у этих учредителей. Естественно, мы сейчас проверяем и эти факты, каким образом компании этих владельцев участвовали в аукционах последние 2-3 года. Сейчас всю эту информацию анализируем.

Вы сейчас приводили пример наших соседей, озвучивали одно из дел. Я помню высказывание федерального ФАС о том, что дорожная отрасль один из лидеров по картельным сговорам. Так ли это?

Наш центральный аппарат, естественно, анализирует всю информацию. Я думаю, это связано с тем, что самые большие деньги в этой отрасли и самый большой ущерб государству, который устанавливают на этом рынке.

aquo; .

Для сравнения необходимо отметить, что знаменитый закон Дж. Шермана в США был принят только в 1890 году (спустя 45 лет после принятия ст. 1619 «Уложения»).

Начиная с 1917 года, экономика первого в мире социалистического государства (СССР) развивалась в условиях планового управления, что впоследствии стало одним из ограничителей перехода к рыночной экономике. Для обеспечения поэтапной трансформации централизованной системы управления в рыночную экономику в 1990 году был образован специальный орган - Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. С 2004 года уполномоченным федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в сфере конкуренции является Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России).

Гласность и прозрачность размещения государственных заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также рациональное и экономное использование бюджетных средств в сфере размещения заказов с середины 2000 годов обеспечивалась Федеральным законом №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о размещении заказов) . По официальным данным, объем экономии. К бюджетных средств за время действия Закона о размещении заказов превысил 1,5 триллиона рублей .

В 2014 году вместо него вступил в силу федеральный закон от 05.04.2013 г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных 11 нужд» (далее - Закон о контрактной системе) .

Одна из мер обеспечения эффективного использования средств бюджетов всех уровней - проведение государственных закупок в форме открытых аукционов в электронной форме (далее - ОАЭФ). При проведении электронных аукционов должны быть исключены контакты между участниками торгов, а также любые контакты заказчиков и исполнителей государственного (муниципального) заказа до завершения всех процедур. Указанные меры призваны устранить возможность преступного соглашения между участниками торгов, чтобы те, в свою очередь, в честной борьбе предлагали лучшую цену и качество товаров (услуг) заказчикам.

Рассмотрим один из способов, применяемый недобросовестными участниками торгов в ходе ОАЭФ — незаконные соглашения хозяйствующих субъектов конкурентов по поддержанию цен на торгах (далее — Соглашения, картели), которые наносят существенный ущерб государству в целом, и отдельным государственным заказчикам, в частности.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) указанные Соглашения признаются противозаконными . Заключение Соглашения, а равно участие в нем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей, либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей .

В 2012 году впервые в российское законодательство было введено понятие «картель». Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах при проведении аукционов на поставку товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, признаются картелем.

Проведенный анализ выявил основные методы реализации картеля по поддержанию цен на электронных торгах:

• ограничение участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник
• подача неконкурентоспособного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник
• сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов

Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен на другой контракт (ротация конкурсных предложений), субподряд или денежные выплаты. Например, участники сговора могут распределить между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

Анализ показывает, что особое внимание необходимо уделить третьему методу реализации картеля на торгах, который используется в последнее время на ОАЭФ. Это сговор трех участников (поставщиков) против других участников торгов. Среди участников открытых аукционов в электронной форме данная схема участия в торгах получила название «таран».

Схема «таран» реализуется следующим образом. Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признаются не соответствующей требованиям проведения торгов в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона), что делает невозможным заключение с ними государственных контрактов.

В результате после каждого аукциона государственный контракт заключается государственным заказчиком с третьим участником Соглашения.

В схеме «таран» роли участников могут поочередно распределяться. В частности, могут быть две компании, которые всегда осуществляют демпинг, а третья заключает государственный (муниципальный контракт). В ином случае участники сговора могут распределить между собой аукционы (лоты) и каждый будет поочередно исполнять отведенную ему преступную роль. Рассмотрим несколько примеров.

Пример № 1. Дело в отношении 3 хозяйствующих субъектов (Участник 1, Участник 2, Участник 3). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель) . Предмет торгов - продукты питания. Участники торгов 1, 2 и 3 в ходе участия в аукционах применяли схему «таран». Каждому участнику сговора была отведена своя роль. В частности, Участник 3 участвовал в торгах только для того, чтобы демпинговать начальную максимальную цену контракта. Общество по результатом исследованных торгов никогда не заключало государственные (муниципальные) контракты. В свою очередь, участники I и 2 поочередно заключали государственные (муниципальные) контракты и исполняли их.

Реализуя преступную схему, хозяйствующие субъекты заключили с государственными (муниципальными) заказчиками контракты на общую сумму 32,9 млн. рублей.

• юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации
• вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок с одного IР-адреса
• в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов. Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена документов, предусмотренных Законом о размещении заказов, в личных кабинетах торговой площадки с целью отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из ЕГРЮА на аналогичные выписки или иной документ. В результате этих действий их заявки признавались не соответствующими, а контракт перенаправлялся следующему участнику картеля

Решение ФАС России по этому делу поддержано судами трех инстанций. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 3,6 млн. рублей. По материалам антимонопольного дела Следственной частью Главного управления МВД России по Уральскому Федеральному округу было возбуждено уголовное дело по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пример №2. Дело в отношении 7 хозяйствующих субъектов. (Участники торгов 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель). Предмет торгов - средства реабилитации для инвалидов. Картель в ходе участия в аукционах также применял схему «таран». Вместе с тем роли участников картеля были распределены несколько иным образом, чем описано в примере № 1. В частности, в примере №2 контракт всегда заключался с одним из участников картеля. Иные участники картеля создавали лишь видимость конкуренции. С помощью преступной схемы было заключено государственных контрактов на общую сумму более 71 млн. рублей.

В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:

• участники сговора часто входили на сайты электронных торговых площадок с одинаковых IР-адресов
• в документации, размещенной на электронной торговой площадке, указывали совпадающие номера телефонов и адреса электронной почты
• при подготовке заявок на участие в торгах участники картеля путались в своих наименованиях или адресах. В частности, в документации участника 7 в графе «Полное наименование» вместо собственного названия указано наименование конкурента — участника 2
• в ходе участия в торгах компании осуществляли замену аукционной документации с одинаковых логинов
• документы и информацию, полученные из МВД России по результатам обследования помещений участников картеля
• все компании, кроме участников 2 и I 4, в своей основной деятельности (установленной учредительными документами) не занимаются поставками средств реабилитации для инвалидов. Их основная деятельность: растениеводство и консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники; оптовая торговля непереработанными овощами, фруктами и орехами; оптовая торговля картофелем
• оптовая торговля зерном; копирование записанных носителей информации

Решение ФАС России по делу подержано Арбитражным судом города Москвы. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 7,4 млн. рублей. Материалы антимонопольного дела направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Выявление картелей в настоящее время невозможно без применения последних достижений средств коммуникации (техники), соответствующего программного обеспечения и изучения больших массивов информации. Важной задачей контрольных и правоохранительных органов является анализ многочисленных взаимозависимых фактов и действий участников сговора с целью изобличения факта сговора и установления роли каждого из его участников.

В настоящее время количество государственных и муниципальных заказчиков исчисляется сотнями тысяч, а ежегодные объемы расходов бюджета, осуществляемые через процедуру проведения торгов — в триллионах рублей. Именно поэтому рассмотренные в статье примеры, по мнению автора, убедительно доказывают, что вопросы конкуренции при размещении государственного заказа требуют постоянного внимания со стороны государства и являются одним из наиболее важных направлений деятельности контрольных и правоохранительных органов.

АКСОР №3-2014 (31) - С. 222-225