По предоставлению более удобных условий для работы. Положения о предоставлении персонала в тк рф

В Трудовой кодекс РФ и в ряд законов внесены новые положения. Они направлены на регулирование деятельности по предоставлению труда работников другому физическому или юридическому лицу. С 2016 года работодатель с согласия своих сотрудников по договору о предоставлении труда работников (персонала) сможет их временно направить другому работодателю для выполнения трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Осуществлять такую деятельность смогут, например, частные агентства занятости, которые должны удовлетворять определенным требованиям. Кроме того, в ТК РФ закреплено понятие «заемного труда». В статье эксперты фирмы «1С» анализируют нововведения.

«Заемный труд» - новое понятие в трудовых отношениях

В настоящее время распространена практика привлечения к выполнению работ сотрудников сторонних компаний по договору предоставления персонала. Это позволяет компаниям временно привлекать сотрудников к работе (например, на сезон), не связывая себя трудовыми отношениями, уменьшить объем кадрового делопроизводства, сократить затраты и время на подбор и обучение персонала, а также сэкономить на налогах и взносах. Выделяют аутстаффинг (использование труда внештатных сотрудников)*, аутсорсинг (внешним исполнителям передаются второстепенные функции организации, например, ведение бухгалтерского учета), аренду или лизинг персонала (синонимичны аутсорсингу и аутстаффингу).

Однако действующее законодательство не содержит специальных правил, регулирующих заключение договора о предоставлении персонала, порядок обложения налогами и взносами выплат в рамках данного договора. Такая правовая неопределенность приводит к вопросам и спорам на практике.

С 1 января 2016 года вступает в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 116-ФЗ), который призван урегулировать данную сферу правоотношений.

В Трудовой кодекс РФ вводится понятие «заемный труд». Под ним понимается труд работника по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем. Данный труд запрещен.

При этом в некоторых случаях законодатель все-таки разрешает оказывать услуги по предоставлению работников другим лицам. Такие отношения носят трехсторонний характер. Лицо, предоставляющее работников (исполнитель), заключает с принимающей стороной (заказчиком) договор о предоставлении персонала. При этом исполнитель подписывает с сотрудниками трудовой договор. Такие отношения регулируются новыми главой 53.1 ТК РФ (п. 3 ст. 5 Закона № 116-ФЗ) и статьей 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в РФ» (далее - Закон о занятости № 1032-1) (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ). Рассмотрим их подробнее.

Примечание : Подробнее о плюсах и минусах аутстаффинга читайте в «Справочнике кадровика» раздела «Кадры и оплата труда» информационной системы 1С:ИТС.

Кто сможет предоставлять персонал

Оказывать услуги по предоставлению труда работников (персонала) смогут частные агентства занятости. Это юридические лица, зарегистрированные в РФ, которые прошли аккредитацию на право заниматься данным видом деятельности. Порядок аккредитации должно установить Правительство РФ. Отмечается, что организации должны соответствовать требованиям пункта 6 и пункта 8 статьи 18.1 Закона о занятости № 1032-1 (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

• уставной капитал не менее 1 миллиона рублей;
• отсутствует задолженность по уплате налогов, сборов и иных платежей в бюджет;
• руководитель имеет высшее образование, а также стаж работы в области трудоустройства или занятости населения не менее 2 лет за последние 3 года;
• у руководителя отсутствует судимость за совершение преступлений против личности или в сфере экономики;
• применяется общая система налогообложения. То есть организации, применяющие УСН, не смогут оказывать услуги по предоставлению работников (персонала).

Напомним, что в настоящий момент таких ограничений нет. То есть услуги по предоставлению персонала формально могут оказывать любые организации и индивидуальные предприниматели, в том числе, применяющие специальные налоговые режимы.

Кроме того, предоставлять своих работников смогут не только агентства занятости, но и некоторые организации (ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1):

• дочерняя компания - материнской;
• акционеры - акционерным обществам и иным акционерам.

Порядок и условия предоставления персонала в таких случаях будут отдельно определены федеральным законом.

Когда можно предоставлять персонал

Законодатель ограничил произвольное использование «заемного труда» конкретными случаями. К ним относятся предоставление агентством занятости персонала (ст. 341.2 ТК РФ):

• предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, на время отпуска сотрудника по статье 114 ТК РФ, при временном переводе на другую работу по статье 72.2 ТК РФ и др.);
• предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Решение об использовании «заемного труда» принимается с учетом мнения профсоюзного органа, если привлекается более 10 % от среднесписочной численности работников (п. 10 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1);
• физическому лицу (не предпринимателю) для личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства. Для этого случая временной период не определен.

При этом законодатель расширил возможность использования труда отдельных категорий работников:

• учащихся по очной форме обучения;
• одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей;
• лиц, освобожденных из мест лишения свободы.

Агентство занятости может направлять их на работу к другому лицу не только в перечисленных случаях, но и в случаях, предусмотренных для заключения срочного трудового договора. Например, статья 59 ТК РФ позволяет заключать срочный трудовой договор на сезонные или временные (до 2 месяцев) работы.

Когда запрещается предоставлять персонал

Агентствам занятости запрещается направлять сотрудников для работы в целях (ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

• замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
• замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в соответствии с трудовым законодательством, в т. ч. в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;
• выполнения на объектах, отнесенных к производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
• выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
• замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если это является условием получения лицензии, разрешения на определенный вид деятельности, членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

Законодатель уточнил, что Законом могут быть установлены дополнительные ограничения для направления работников к принимающей стороне.

Отношения агентства занятости с принимающей стороной

«Заемный труд» предоставляется на основании договора о предоставлении персонала. По данному договору исполнитель (агентство занятости) направляет временно своих работников с их согласия к заказчику (принимающая сторона) для выполнения трудовых функций согласно их трудовым договорам с исполнителем. Сотрудники трудятся в интересах, под управлением и контролем заказчика, который оплачивает оказанные исполнителем услуги (п. 2 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1). Несмотря на то, что персонал трудится в интересах заказчика, работодателем является исполнитель, то есть агентство занятости (п. 1 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1, ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ).

В договор должно быть включено обязательное условие об обеспечении принимающей стороной безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1).

Агентство занятости обязано контролировать, соответствует ли фактическое использование труда персонала тем функциям, которые указанны в трудовых договорах, а также соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового права. В свою очередь принимающая сторона не вправе препятствовать этому (ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ). Поскольку принимающая сторона участвует в трудовых отношениях и обязана соблюдать нормы законодательство о труде и охране труда, она может быть привлечена к административной ответственности по статье 5.27 КоАП РФ.

Если в ходе производственной деятельности принимающей стороны с работником произошел несчастный случай, то он расследуется в соответствии с требованиями ТК РФ. Принимающая сторона образует комиссию, в состав которой входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не изменяет сроки расследования (ч. 5 ст. 229, ст. 341.4 ТК РФ).

По обязательствам работодателя, предоставившего работника по договору о предоставлении персонала (по зарплате, компенсации, оплате отпуска, выплате при увольнении и других выплат работнику), субсидиарную ответственность несет принимающая сторона (ст. 341.5 ТК РФ).

Иные обязательные условия заключения, исполнения и расторжения договора законодатель не оговаривает. Это означает, что сторонам предоставляется свобода в выборе условий договора. Так, в пункте 8 статьи 341.2 ТК РФ оговаривается, что договором может быть предусмотрено:

• право принимающей организации требовать от направленного работника исполнения трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка;
• обязанность принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей;
• обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;
• обязанность принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части 1 статьи 76 ТК РФ. Об отстранении от работы или недопущения к работе сотрудника следует известить работодателя незамедлительно.

Права, обязанности работника и принимающей стороны относительно друг друга указываются в трудовом договоре агентства занятости (исполнителя) с работником. По сути это означает, что данным трудовым договором регулируются трудовые отношения между направленным работником и принимающей стороной (заказчиком). А агентство занятости выполняет роль посредника между ними.

Несмотря на то, что принимающая сторона может требовать от работника исполнения трудовых обязанностей и соблюдения трудового распорядка, она не может привлечь его к дисциплинарной ответственности, поскольку не является его работодателем (ст. 192, ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ). То есть принимающая сторона не может влиять непосредственно на сотрудника, а вопросы, связанные с качеством работы, с квалификацией сотрудников следует решать с агентством занятости. Во избежание конфликтных ситуаций, рекомендуем сторонам детально прописать в договоре не только права и обязанности, но и ответственность сторон.

Кроме того, по нашему мнению отношения заказчика и исполнителя по договору о предоставлении персонала носят гражданско-правовой характер. Отметим, что суды, рассматривая споры между сторонами по данным договорам, применяют положения главы 39 ГК РФ о возмездном указании услуг (см. постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14.10.2011 № Ф08-6382/11, Московского округа от 09.03.2010 № КГ-А41/665-10 и др.).

Отношения между агентством занятости и работником

Во-первых, законодатель впервые определил, что отношения между работником и агентством занятости, направляющим его на работу к принимающей стороне, являются трудовыми. Причем агентство занятости является работодателем по отношению к такому работнику, заключает с ним трудовой договор (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ). Это изменение продиктовано желанием законодателя защитить интересы работника. Ведь в таком случае работодатель обязан соблюдать правила ТК РФ о выплате работнику заработной платы, о предоставлении ему гарантий и компенсаций, ежегодного оплачиваемого отпуска, соблюдения процедуры увольнения и пр.

При направлении работника к принимающей стороне трудовые отношения между ней и работником не возникают (ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ).

Во-вторых, регламентированы особенности заключения трудового договора между работником и агентством занятости. Такой договор должен содержать условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовой функции в интересах, под управлением и контролем лиц, не являющихся работодателями по этому трудовому договору (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).

Оплата труда сторонних работников должна быть не меньше, чем оплата труда работников принимающей стороны такой же квалификации, выполняющих такие же трудовые функции (ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ). Компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда устанавливаются на основании информации, предоставленной принимающей стороной (ч. 3 ст. 341.1 ТК РФ).

При направлении сотрудника на работу к конкретной принимающей стороне (с которой заключен договор о предоставлении персонала) агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору. Данное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора и должно содержать сведения о (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ):

• принимающей стороне, включая ее наименование (ФИО - для физического лица), данные об удостоверяющих личность документах (для физлица), ИНН принимающей стороны (за исключением физлица, не являющегося предпринимателем);
• месте и дате заключения трудового договора;
• номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.

Дополнительные соглашения к трудовому договору следует заключать с работником по каждой принимающей стороне, у которой он будет трудиться (ч. 6 ст. 341.2 ТК РФ).

Такое соглашение может содержать также дополнительные права и обязанности работника и принимающей стороны, отраженные в договоре о предоставлении персонала (п. 8 ст. 341.2 ТК РФ, об условиях договора о предоставлении персонала см. выше).

Если аккредитация агентства занятости приостанавливается или отзывается, оно теряет право заключать трудовые договоры для направления работников по договору о предоставлении персонала.

Однако все права и обязанности по заключенным ранее трудовым договорам сохраняются (п. 9 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1).

Предоставление труда иностранных работников

Законодатель отметил, что при предоставлении труда иностранных работников должны соблюдаться нормы миграционного законодательства (ст. 6 Закона № 116-ФЗ). Так, согласно пункту 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Россию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с ним в трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

• иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Нарушение этой нормы влечет для должностных лиц штраф в размере от 25 до 50 тысяч рублей, для юридических лиц - от 250 до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток ответственность (п. 2 ст. 18.15 КоАП РФ);
• обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу. Привлечение к труду иностранного гражданина без соответствующего разрешения грозит для должностных лиц штрафом от 25 до 50 тысяч рублей, для юридических лиц - от 250 до 800 тысяч рублей, либо приостановлением деятельности на срок от 14 до 90 суток (п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ);
• уведомить налоговый орган о привлечении и использовании иностранных работников. За нарушение данного правила на должностное лицо может быть наложен штраф от 35 до 50 тысяч рублей, на юридическое лицо - от 400 до 800 тысяч рублей либо приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток (см. подробнее в «Справочнике кадровика» раздела «Кадры и оплата труда» информационной системы 1С:ИТС http://its.1c.ru/db/stafft#content:27522:1).

Из данных положений следует, что работодатель (агентство занятости или иное лицо), предоставляющий иностранный персонал другой организации, должен соблюдать данные правила. В противном случае он может быть привлечен к административной ответственности. Однако не ясно, распространяются ли эти правила на принимающую сторону (заказчика по договору о предоставлении персонала).

Некоторые суды признают правомерным привлечение к административной ответственности организацию, которая использует труд сторонних иностранных работников без необходимых разрешений (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 06.11.2013 № Ф01-11637/13, ФАС Северо-Кавказского округа от 29.05.2013 № Ф08-2341/13, ФАС Поволжского округа от 13.06.2012 № Ф06-2670/12).

Есть возможность экономить время и деньги, а также повысить эффективность бизнеса за счет аутстаффинга персонала, когда компания берет нужных ей сотрудников «в аренду» на время, не расширяя штат и не нагружая лишними заботами своих кадровиков и бухгалтерию. Сотрудников в данном случае принимает к себе по трудовому договору другая компания – кадровое агентство (по закону «частное агентство занятости») – и предоставляет их в аренду другим компаниям.

Что такое аутстаффинг?
Аутстаффинг (от англ. out «вне», staff - «штат») - это вывод персонала за штат компании и оформление его в штат аутстаффинговой компании. Она целиком берет на себя кадровые вопросы, предоставляет сотрудников требуемой квалификации и несет полную ответственность за качество их работы.

Есть несколько причин, по которым компании выгодно использовать труд «арендованных» работников:

• Снижение нагрузки на бухгалтерию и кадровую службу

Расчетом зарплаты, уплатой «зарплатных» налогов, расчетом и выплатой пособий и отпускных, составлением и сдачей «зарплатной» отчетности в ИФНС, ФСС и ПФР занимается кадровое агентство. Оно же, в случае нарушений, будет платить пени и штрафы, а также все доначисления. Сама компания останется в стороне от всех этих проблем.

Компании не надо привлекать к этому бухгалтеров и сотрудников кадровой службы. Она просто платит фиксированную сумму за каждого работника.

• Замена сотрудника – не проблема

При аутстаффинге подбором и заменой персонала (на время отпуска или болезни «арендованного» работника) занимается агентство. Решать вопросы с приемом и увольнением сотрудников компании не придется.

• Решен вопрос с трудоустройством иностранцев

Иностранцев принимают на работу по особым правилам (подробнее об этом в статье «Как оформить работника-иностранца: пошаговая инструкция»), при нарушении которых могут быть существенные штрафы. При договоре аутстаффинга проверять документы иностранцев, сообщать МВД о приеме на работу сотрудников из зарубежья будет агентство.

• Меньше трудовых проверок и претензий

Трудовые проверки в отношении временных сотрудников будут проводить у агентства, поскольку именно с ним оформлены трудовые договоры сотрудников, работающих на условиях аутстаффинга. А значит, все вопросы по оформлению трудовых отношений будут к агентству, и ему придется представлять документы и пояснения по требованию «трудовиков».

• Снижается риск вызова в налоговую на зарплатную комиссию

Аутстаффинг персонала под запретом, но использовать его можно

До 2016 года в Трудовом кодексе не было такого понятия как «заемный труд», поэтому на законодательном уровне он никак не регулировался, а работающие по аутстаффингу – были откровенно бесправной категорией трудящихся. Например, принимающая сторона могла в любой момент отказаться от нанятого таким образом сотрудника – без объяснения причин и выходного пособия. При этом сам работник, нанятый по договору аутстаффинга, оказывался в весьма подвешенном положении: наняла его одна организация, а работает он в другой. При этом фактический работодатель никакой ответственности не несет.

Чтобы исправить ситуацию и защитить интересы «заемных» работников Трудовой кодекс РФ был дополнен статьей 56.1 , которая дала определение заемному труду – это труд по распоряжению работодателя в интересах и под руководством другой компании, – и запретила его использование (Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ). Но однозначного запрета на аренду персонала новая статья не ввела.

Возможность направлять работников к другому работодателю есть по сей день. Но для этого необходимо соблюсти ряд условий, которые прописаны в главе 53.1 Трудового кодекса РФ.

Временный персонал: кто и в каких случаях?

Предоставление сотрудников другому работодателю может быть только временным – на срок не более 9 месяцев. Допускается только в случаях, если это:

1. Заведомо временная работа, связанная с расширением объема производства или объема услуг.
2. Замещение временно отсутствующего штатного сотрудника.
3. Обслуживание и помощь по ведению домашнего хозяйства гражданам.

Кроме этого, агентство занятости может заключить трудовой договор с условием о временном предоставлении с теми, кто не планирует работать постоянно. Это:

• студенты очной формы обучения;
• одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;
• лица, освобожденные из исправительных учреждений.

Их разрешено направлять к принимающей компании в случаях, когда согласно Трудовому кодексу может быть заключен срочный трудовой договор.

Брать временный персонал строго запрещено в случае:

• замены бастующих работников;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
• замены работников, отказавшихся от выполнения обязанностей, в том числе из-за задержки зарплаты больше, чем на 15 дней;
• выполнения отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности (перечень таких работ утвержден Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11.11.2015);
• выполнения работ на местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;
• замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река – море) плавания.

Как видите, принять на работу внештатного сотрудника можно, но с соблюдением многочисленных ограничений.

Одновременно появились строгие требования к самим компаниям, которые предоставляют персонал.

Кто может предоставлять работников

Далеко не каждая компания может заниматься аутстаффингом. По закону, предоставлять персонал в аренду могут только частные агентства, которые прошли специальную аккредитацию в Роструде и соответствуют следующим условиям:

• уставный капитал – не менее 1 млн руб.;
• нет задолженности по налогам и взносам;
• у руководства агентства высшее образование и стаж работы в области трудоустройства не менее 2-х лет за последние 3 года;
• у руководителя нет судимости за совершение преступлений против личности или в сфере экономики;
• уплата налогов по общей системе налогообложения (т.к. спецрежимы для них запрещены).

Список аккредитованных агентств размещен на сайте Роструда в разделе «Отрытые данные» > «Реестр аккредитованных частных агентств занятости» .

Помимо агентств занятости, предоставлять временный персонал могут и некоторые организации. Например, материнская организация дочерней или компании-стороны акционерного соглашения – друг другу.

Кто несет ответственность за персонал

Поскольку главной причиной внесения поправок в Трудовой кодекс РФ была защита интересов работников, то у принимающей арендованный персонал компании ответственности за него стало больше:

1. С работником необходимо заключить специальное допсоглашение к его основному трудовому договору с указанием всех данных принимающей стороны (такого требования до 2016 года не было).
2. Получать «приемные» сотрудники должны не меньше, чем штатные сотрудники аналогичной должности и квалификации. Несмотря на то, что заработок оплачивает агентство, а не принимающая сторона, размер оклада напрямую влияет на стоимость предоставленного работника, поэтому экономить на зарплате внештатного персонала не получится.
3. Если персонал привлекается на вредные и опасные работы, то взносы также будут больше, а значит, агентство «заложит» эти взносы в стоимость предоставленного работника.
4. Несчастные случаи на производстве расследует фактический работодатель, а не агентство.
5. Ответственность за невыплату зарплаты «арендованным» работникам лежит на обоих работодателях – как на непосредственном, так и на агентстве. По умолчанию зарплату им должен «первичный» работодатель. Но если он по каким-то причинам не может рассчитаться с работниками, они могут потребовать оплату у той компании, в которой непосредственно трудились.

Очевидно, что после принятия поправок в Трудовой кодекс заключать договоры аутстаффинга стало ощутимо сложнее. А некоторые компании были вынуждены вовсе от них отказаться.

Отличия аутстаффинга и аутсорсинга

В ряде случаев целесообразно вместо договора аутстаффинга оформить договор аутсорсинга. Хотя аутстаффинг часто путают с аутсорсингом, это совершенно разные понятия. И аутсорсинг в нашей стране пока что не подвергся таким жестким гонениям.

Аутсорсинг – это процесс передачи компанией части производственных или бизнес-процессов другой компании, специалисты которой являются экспертами в той или иной области.

Аутстаффинг представляет собой аренду сотрудников, а аутсорсинг – это предоставление конкретных услуг.

Для лучшего понимания разницы приведем простой пример. В компании не предусмотрен штатный бухгалтер. И сотрудника на эту должность предоставило агентство. В таком случае речь идет об аутстаффинге. Однако такой бухгалтер сможет проработать максимум 9 месяцев.

Другое дело аутсорсинг – то есть если компания передаст ведение бухгалтерии в целом или отдельных ее участков, например, расчет зарплаты, сторонней профессиональной организации. При этом заключается обычный договор возмездного оказания услуг, где действуют нормы гражданского законодательства, а не трудового.

Так чем отличаются кадровый аутсорсинг и аустаффинг персонала? Для более наглядного понимания сходства и различия приведем небольшую таблицу.

Примечание. С начала текущего года в трудовом законодательстве появилось два новых понятия: "заемный труд" и "деятельность по предоставлению персонала".

Под заемным трудом согласно введенной Федеральным законом от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст. 56.1 ТК РФ (п. 3 ст. 5 Закона N 116-ФЗ) понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. При этом заемный труд в силу ч. 1 ст. 56.1 ТК РФ оказывается под запретом.
Определение деятельности по предоставлению персонала дано в новой ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (п. 2 ст. 1 Закона N 116-ФЗ). Под такой деятельностью понимается направление временно работодателем (направляющей стороной) своих работников с их согласия к физическому или юридическому лицу, не являющемуся работодателем данных работников (принимающей стороной), для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.
Помимо этого, в ТК РФ введена новая гл. 53.1 "Об особенностях регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)", в которой определены положения по рассматриваемому режиму труда.
Судя по приведенным определениям заемного труда и деятельности по предоставлению персонала, они значительно разнятся. Договор о предоставлении труда работников (персонала) (далее - договор о предоставлении персонала) отличает то, что:
- он является соглашением сторон работодателя и работника, а не односторонним распоряжением руководителя;
- для его заключения требуется согласие работника;
- предусматривается временный характер направления сотрудника на работу к другому работодателю.
Исполнителем же по договору может быть только специальный субъект.

Исполнитель договора

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе (п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1):
- частные агентства занятости;
- юридические лица, в том числе иностранные компании и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), в случаях, если работники с их согласия направляются временно также к юридическому лицу, являющемуся:
аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Рассматриваемым юридическим лицом может быть "дочка" акционерного общества, которая предоставляет персонал и для материнской компании, и для остальных ее дочерних структур. В то же время эта "дочка", если она не является частным агентством занятости, не вправе оказывать услуги по предоставлению персонала иным организациям. А эти иные организации не вправе арендовать у нее работников, поскольку в таком случае возникает использование заемного труда.
Частные агентства занятости, в свою очередь, должны удовлетворять следующим требованиям (пп. 1 п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1):
- быть юридическими лицами, зарегистрированными на территории РФ;
- пройти аккредитацию на осуществление данного вида деятельности.
Обязательными условиями для аккредитации агентства являются уставный капитал не менее 1 000 000 руб., отсутствие долгов по налогам и сборам. При этом к руководителю агентства предъявляются следующие требования (п. 6 ст. 18.1 Закона N 1032-1):
- наличие у него высшего образования;
- стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года;
- отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
В случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников оно не вправе заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении персонала. При этом все права и обязанности данного агентства по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются (п. 9 ст. 18.1 Закона N 1032-1).
Упомянутые агентства в силу п. 8 ст. 18.1 Закона N 1032-1 не вправе применять специальные налоговые режимы. В части упрощенной системы налогообложения данная норма продублирована введенным пп. 21 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (п. 4 ст. 4 Закона N 116-ФЗ).
Частное агентство занятости имеет право направлять работников на основании договора о предоставлении персонала (ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ):
- к физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
- индивидуальному предпринимателю или организациям:
для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.
Для:
- студентов, занимающихся по очной форме обучения;
- одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей;
- лиц, освобожденных из мест лишения свободы, -
перечисленные выше ограничения - направление только для замещения временно отсутствующего работника и для проведения работ, связанных с временным расширением производства, - не действуют (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ).
Как видим, при предоставлении персонала существуют три стороны, между которыми заключаются два договора:
- между организацией, которая занимается предоставлением персонала, и работником;
- между организацией, предоставляющей персонал (направляющей стороной - исполнителем по договору), и лицом, у которого будут трудиться эти работники (принимающей стороной - заказчиком по договору).

Договор с работником

Для работника предоставляющая персонал организация является работодателем, с которым он заключает трудовой договор. Зарплата и условия труда по такому договору должны быть не хуже, чем у штатных работников принимающей стороны, выполняющих те же функции и имеющих такую же квалификацию. Компенсации за вредность устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной (ч. 2 и 3 ст. 341.1 ТК РФ).
При направлении работника для работы у принимающей стороны трудовые отношения между этим работником и частным агентством не прекращаются, а с принимающей стороной - не возникают.
Агентство занятости при направлении работника для работы у принимающей стороны по рассматриваемому договору заключает с ним дополнительное соглашение к трудовому договору. В таком соглашении должны быть указаны сведения (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ):
- о принимающей стороне, включая наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны - физического лица);
- документах, удостоверяющих личность принимающей стороны - физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем);
- месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников.
При направлении работника, с которым заключено указанное дополнительное соглашение, для работы у другой принимающей стороны по другому договору о предоставлении труда работников агентством заключается с работником новое дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием приведенных выше сведений о принимающей стороне (ч. 6 ст. 341.2 ТК РФ).
Дополнительное соглашение к трудовому договору является неотъемлемой частью трудового договора, заключается оно в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр дополнительного соглашения передается работнику, другой экземпляр хранится у работодателя. Получение работником экземпляра дополнительного соглашения должно подтверждаться подписью работника на экземпляре соглашения, хранящемся у работодателя.
В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении персонала, в дополнительном соглашении к трудовому договору могут предусматриваться условия об обязанности принимающей стороны (ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ):
- обеспечивать направленного работника:
оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;
бытовыми условиями, связанными с исполнением им трудовых обязанностей;
- отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ (о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно), -
а также о праве принимающей стороны требовать от направленного работника:
- исполнения им трудовых обязанностей;
- бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны;
- соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны.
Сведения о работе по договору о предоставлении труда работников у принимающей стороны частное агентство обязано внести в трудовую книжку работника (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ). Заполнять трудовую книжку необходимо каждый раз, когда работника направляют к третьему лицу. Специальных требований о том, как вносить такую запись, на начало года не установлено, поэтому пока следует руководствоваться общими правилами внесения записи о приеме на работу.
В обязанности агентства занятости входит осуществление контроля:
- за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников;
- за соблюдением принимающей стороной норм трудового права.
Принимающая сторона при этом не вправе препятствовать агентству в осуществлении указанного контроля (ч. 10 ст. 341.2).

Договор с заказчиком

Договор по предоставлению труда работников представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг согласно ст. 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Общие положения о подряде (ст. ст. 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст. ст. 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит гл. 39 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ).
Предмет договора оказания услуг является единственным существенным условием данного вида договора. Если предмет не определен, рассматриваемый договор считается незаключенным.
По договору с принимающей стороной исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения ими определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающего лица. В свою очередь, заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.
Помимо общих положений договора возмездного оказания услуг в рассматриваемый договор в обязательном порядке включается условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 2 ст. 18.1 Закона N 1032-1).
Напомним, что не допускается направление агентством работников к другому работодателю в целях (п. п. 12, 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1):
- замены:
участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней;
- замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием:
получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности;
членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
- выполнения работ:
в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности, если работников направляет частное агентство занятости;
на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда, если работников направляет частное агентство занятости;
в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания, если работников направляет частное агентство занятости.
Федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала (п. 14 ст. 18.1 Закона N 1032-1).
Во избежание ответственности направляющей стороны желательно включить в договор условие о том, что принимающая сторона не заключает договор в приведенных выше целях.
Отметим, что существует условие, когда принимающая сторона может принять решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников только после учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Касается это случая, когда число работников, привлекаемых по договору для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, превышает 10% от среднесписочной численности работников принимающей стороны (п. 10 ст. 18.1 Закона N 1032-1).
Законодателем введена субсидиарная ответственность для принимающей стороны по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у заказчика по договору о предоставлении персонала (ст. 341.5 ТК РФ), в том числе:
- по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику;
- по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.
Если с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по рассматриваемому договору и участвовавшим в производственной деятельности данной стороны, произошел несчастный случай, то он расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования, предусмотренных ст. 229.1 ТК РФ (ст. 341.4, ч. 5 ст. 229 ТК РФ).
Особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении персонала, работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом (ст. 341.3 ТК РФ). Пока такой закон не принят.
Одновременно с принятием положений по деятельности по предоставлению персонала Законом N 116-ФЗ были внесены изменения в части первую и вторую НК РФ (ст. ст. 3 и 4 Закона N 116-ФЗ).
Расходы на услуги по предоставлению труда работников сторонними организациями для участия в производственной деятельности, в том числе в управлении производством, выполнении иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (работ, услуг), согласно новой редакции пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ (п. 2 ст. 4 Закона N 116-ФЗ) учитываются в прочих расходах при исчислении налога на прибыль организаций.
В силу новой редакции пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ (п. 1 ст. 4 Закона N 116-ФЗ) местом осуществления деятельности при предоставлении труда работников, если работники исполняют свои трудовые обязанности в месте деятельности покупателя услуг, считается территория РФ в случае фактического присутствия покупателя услуг на территории РФ на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, места жительства физического лица. В связи с чем услуги по договору о предоставлении персонала облагаются НДС в общем порядке (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Законом N 116-ФЗ внесено изменение и в Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (ст. 2 Закона N 116-ФЗ). Статья 22 Закона, устанавливающая порядок уплаты страховых взносов на травматизм, дополнена п. 2.1. Данная норма обязала страхователей, направляющих временно своих работников по договору о предоставлении персонала в случаях и на условиях, которые установлены ТК РФ и Законом N 1032-1, уплачивать страховые взносы с заработка направленных временно работников, исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники. Для этого принимающая сторона должна представить страхователю сведения о своем основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.
В заключение попытаемся провести разграничение между договором о предоставлении труда работников и переводом работника к другому работодателю, а также аутсорсингом и аутстаффингом.
Как известно, по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен его перевод на постоянную работу к другому работодателю (ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ). Основное различие между переводом к другому работодателю и договором о предоставлении персонала является то, что по указанному договору трудовые отношения между работником и принимающим работодателем не возникают. Последний в связи с этим не выплачивает им заработную плату, не осуществляет исчисление с нее страховых взносов и т.д., а оплачивает только услуги по предоставлению работника. Перевод же работника заключается в том, что его отношения с прежним работодателем прекращаются согласно п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и возникают отношения с новым работодателем. И уже он выплачивает работнику заработную плату, уплачивает с ее суммы страховые взносы и несет иные обязанности, накладываемые трудовым законодательством на работодателей.
Аутсорсинг - это передача неключевых функций организации внешним исполнителям. Договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (организация бухгалтерского учета, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.). Кадровый аутсорсинг заключается в передаче внешней организации функций по подбору персонала, при этом подобранные кандидатуры осуществляют трудовую деятельность у заказчика по заданиям последнего (Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2012 N А55-17704/2011).
В нашей стране использовалась и услуга аутсорсинга персонала. И пользовались ею в основном в целях оптимизации расчетов с бюджетом, что, как правило, шло вразрез с интересами работников. Нередко сотрудников передавали в аренду на предприятия, где условия работы были далеки от нормальных. При этом взносы на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний с их заработка платили в обычном размере. Таким работникам не предоставляются ни удлиненный отпуск, ни досрочные пенсии, ни иные причитающиеся за "вредность" блага. Бывало, что работникам устанавливалась заработная плата несколько ниже, а то и значительно, чем сотрудникам арендатора, которые выполняли аналогичные трудовые функции.
Классическая схема аутсорсинга не предусматривает передачу под руководство и контроль заказчика работников исполнителя. Суть заключаемого при этом договора - оказание услуг силами работников исполнителя. Поэтому аутсортинг не отвечает признакам заемного труда. Следовательно, его можно использовать в том числе для сокращения расходов на содержание персонала заказчика.
Аутстаффинг представляет собой передачу исполнителем труда своих работников заказчику: они оформлены в штате исполнителя, а работу выполняют на территории заказчика под его руководством и контролем. Все обязанности перед работником несет исполнитель, а заказчик выплачивает ему вознаграждение за предоставленные услуги. Как видим, такая передача подпадает под определение заемного труда, указанное в ТК РФ. В связи с этим использование подобной схемы с начала текущего года незаконно. Ее использование может повлечь в том числе привлечение к ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Примечание. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, влечет предупреждение или наложение административного штрафа:
- на должностных лиц организации и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 1000 до 5000 руб.;
- на юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб.

Право предоставлять персонал теперь есть у частных агентств занятости, прошедших аккредитацию. Они должны соответствовать следующим установленным требованиям: наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн руб., отсутствие задолженности перед бюджетом, наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года, отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики. Агентствами не смогут выступать компании, применяющие специальные налоговые режимы, например, УСН или ЕНВД. Это сделано именно потому, что аутстаффинг часто использовался компаниями для ухода от налогов.

Аутстаффинг: что это такое?

Это способ управления персоналом, при котором определенное количество работников оказывает услуги заказчику, не вступая с ним в гражданско-правовые или трудовые отношения. В отличие от аутсорсинга, аутстаффинг предполагает не передачу каких-либо функций компанией-исполнителем, например, юридической или бухгалтерской фирмой, а передачу конкретных работающих в компании сотрудников, которые фактически работают не прежнем месте и выполняют прежние функции, но оформляются в штат другой организации. Условно, аутсорсинг — это «аренда услуг», а аутстаффинг — это «аренда работников». Аутстаффинг позволяет снизить нагрузку на кадровый отдел, сократить расходы на содержание персонала и оптимизировать налоговые выплаты.

Новый закон не запрещает аутстаффинг как явление, но предъявляет к нему более жесткие требования, определяя, кто может пользоваться предоставляемым персоналом, у кого и на какой срок можно его брать; в каких случаях нельзя пользоваться таким персоналом; на каких работах можно им пользоваться; что должно быть прописано в договоре между компанией, которая пользуется такой услугой, и компанией, которая предоставляет персонал.

Плюсы нового закона для работодателя:

• Можно пригласить на место отсутствующего сотрудника, например, находящегося в декрете, предоставляемый частным агентством занятости персонал или сотрудников аффилированного юридического лица. У компании не возникает трудовых отношений с предоставленным персоналом, а оплата за использование его труда регулируется гражданско-правовым договором и идет фактическому работодателю. Такой подход позволяет экономить время и затраты на поиск персонала, так как частные агентства занятости быстрее найдут подходящего сотрудника, а кроме того, ему не нужно будет оплачивать больничный лист и отпуск.
• При временном расширении производства и объемов работы сроком до девяти месяцев компания может обратиться в частное агентство занятости и воспользоваться услугами предоставленного персонала. Это особенно выгодно, если такое увеличение у компании произошло резко и на подбор и трудоустройство работников нет времени.

Минусы нового закона для работодателя:

• В частном агентстве занятости персонал можно нанимать максимум на девять месяцев, если он принимается не на место временно отсутствующего работника.
• Нельзя принимать предоставленный персонал на работу во вредных условиях труда со степенью 3 и 4, а также на работу в опасных условиях труда.
• Закон устанавливает очень много разных ограничений и по аккредитации частных агентств занятости, и по ситуациям, когда заключить такой договор о предоставлении персонала будет нельзя.

Комментарий Валентины Митрофановой, учредителя и директора «Института профессионального кадровика», эксперта по вопросам трудового законодательства и реализации управленческих решений

С 1 января 2016 года в России вступил в действие запрет на использование заемного труда, который при этом разрешает использование труда предоставляемого персонала в двух случаях, одним из которых является использование персонала, предоставленного частным агентством занятости.

Для того чтобы такие частные агентства занятости смогли пройти аккредитацию и легально оказывать услуги, было принято Постановление Правительства РФ № 1165 от 29.10.2015 «Об утверждении правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)».

Что сейчас необходимо знать тем компаниям, которые использовали труд заемного персонала (аутстаффинг)? Что 116-ФЗ вводит в Трудовой кодекс РФ статью о запрете заемного труда и, если компания будет продолжать использовать труд работников, с которыми у него непосредственно трудовые договоры не заключены, а работают они на территории этой компании на основании трудового договора с другой компанией, это будет теперь административно наказуемым деянием.

И сегодня в судебной и инспекционной практике достаточно случаев привлечения к ответственности таких работодателей. С 1 января 2015 года в Кодексе об административных правонарушениях есть санкции за уклонение от заключения трудовых договоров, за заключением гражданско-правовых договоров вместо трудовых. Причем за эти нарушения предусмотрены повышенные размеры административных штрафов (до 100 000 руб. на юридическое лицо), которые в практике сейчас стали применяться на каждый отдельный случай такого нарушения.

Если у вас в организации при проведении проверки было обнаружено условно пять человек, по которым работодатель заключил гражданско-правовой договор вместо трудового либо уклоняется от заключения трудовых договоров, обосновывая это тем, что это работники другого юридического лица, с которым у вашей компании заключен договор возмездного оказания услуг, то административный штраф может быть применен по каждому отдельному случаю в указанном размере.

Так как одним из двух возможных вариантов является использование труда предоставленного персонала частным агентством занятости, необходимо понимать, что такое агентство должно быть аккредитовано в порядке, который установлен новым Постановлением Правительства РФ.

К сожалению, использование труда предоставленного персонала из частного агентства занятости не решает большинство практических проблем работодателя, принимающей стороны. Использовать такой персонал нельзя на работах, которые оценены как вредные (3.3 и 3.4) и опасные, а также более девяти месяцев.

Поэтому говорить о легализации труда такого персонала не приходится, законодательных ограничений слишком много для работодателей и тех, кто предоставляет труд такого персонала. Скорее все-таки это похоже на запрет заемного труда за исключением случаев краткосрочного использования персонала из специальных организаций.

Деятельность по предоставлению труда работников (персонала)

Отношения, связанные с оказанием услуг по предоставлению исполнителем труда своих работников (персонала) для работы по поручению и под контролем заказчика таких услуг, существуют в гражданском обороте достаточно давно. Эти правоотношения получили такие наименования, как "аутсорсинг", "аутстаффинг", "лизинг персонала", "аренда персонала". Суть их заключается в том, что исполнитель услуг предоставляет заказчику право в течение определенного периода распоряжаться трудом работников исполнителя в пределах трудовой функции, указанной в трудовых договорах между исполнителем и его работниками, то есть использовать труд этих работников в своих интересах, давая им соответствующие поручения.

До 2016 года в законодательстве отсутствовали специальные нормы, регламентирующие такие правоотношения. С 01.01.2016 закон урегулировал отношения по предоставлению труда работников (персонала) лицам, не являющимся работодателями по отношению к этим работникам, вместе с тем, существенно уменьшив возможности такого использования наемного труда. Если раньше перечень случаев, когда работодатель мог направлять своих работников для работы в интересах и под контролем другого лица, был ничем не ограничен, то сейчас такое использование труда работников возможно только в строго определенных законом случаях и лишь отдельными категориями работодателей. Соответствующие изменения в законодательство внесены Федеральным законом от 05.05.2014 N 116-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2016.

С указанной даты заемный труд по общему правилу запрещен. При этом под заемным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ).

В некоторых случаях закон разрешает работодателям временно направлять своих работников для работы у другого лица, которое не является для них работодателем, в интересах, под управлением и контролем этого лица. Такое направление работников является предметом договора о предоставлении труда работников (персонала) (далее также - договор о предоставлении персонала). Используемые ранее термины "аутсорсинг", "аустаффинг" и т. д. в законе не упоминаются, хотя в сущности речь идет о тех же правоотношениях.

По договору о предоставлении персонала исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем (п.п. 1 , 2 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", далее - Закон N 1032-1).

Как следует из приведенной нормы, сторонами договора о предоставлении персонала являются заказчик (принимающая сторона) и исполнитель (направляющая сторона). Как правило, исполнителем по такому договору может быть только частное агентство занятости - юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ и прошедшее аккредитацию на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (пп. 1 п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1). Требования к частным агентствам занятости предусмотрены п.п. 6 и 8 ст. 18.1 Закона N 1032-1. Так, для получения статуса частного агентства занятости юридическое лицо должно обладать уставным капиталом в размере не менее 1 миллиона рублей, у него должна отсутствовать задолженность по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей, ряд требований установлен и в отношении руководителя такой организации. Кроме того, частное агентство занятости не может применять специальные налоговые режимы*(1) .

Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), могут оказывать услуги по предоставлению труда работников (персонала) (далее - услуги по предоставлению труда персонала) лишь в следующих случаях:

Заказчик таких услуг является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

Заказчик услуг является акционерным обществом, а направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого общества;

Заказчик услуг является стороной акционерного соглашения, заключенного с направляющей стороной (пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

Во всех случаях работники направляются к заказчику на временной основе и только с их согласия (см. также часть первую ст. 341.1 ТК РФ). Независимо от того, является ли направляющей стороной частное агентство занятости или другое лицо, основанием для работы сотрудников такой организации у принимающей стороны всегда является договор о предоставлении персонала.

Заказчиком услуг по предоставлению персонала (принимающей стороной) в принципе может быть любое физическое или юридическое лицо. Однако сама возможность предоставлять труд персонала (и, соответственно, воспользоваться такими услугами) связана с определенными ограничениями. Так, направлять работников для работы у принимающей стороны в порядке оказания услуг по предоставлению труда персонала не допускается в следующих случаях:

В целях замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

Для выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

Для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней (п. 12 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

Частное агентство занятости может оказывать услуги по предоставлению труда персонала только в случаях, когда работники направляются:

К физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

К индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы;

К индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;

Для выполнения работ, когда с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры (ст. 59 ТК РФ), однако это касается только ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы), с которыми частное агентство занятости вправе заключить трудовые договоры о временном направлении их на работу к заказчику в целях временного трудоустройства таких лиц (части вторая и третья ст. 341.2 ТК РФ).

Частное агентство занятости не имеет права оказывать услуги по предоставлению труда персонала в целях:

Выполнения на опасных производственных объектах I и II классов опасности, отдельных видов работ по перечням, утверждаемым в порядке, который устанавливается Правительством РФ;

Выполнения работ на рабочих местах с вредными условиям труда 3 или 4 степени либо с опасными условиями труда;

Замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

Выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания (п. 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

В отличие от частных агентств занятости, другие юридические лица, которые вправе оказывать услуги по предоставлению труда персонала, не связаны какими-либо ограничениями в отношении сферы деятельности направляемых работников. Однако ограничения в использовании труда таких работников, установленные п. 12 ст. 18.1 Закона N 1032-1, распространяются и на них.

Федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала (п. 14 ст. 18.1 Закона N 1032-1). На сегодняшний день такие законы еще не приняты.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.